“Cuanto puede siquiera ser pensado, puede ser pensado claramente. Cuanto puede expresarse, puede expresarse claramente”: L. Wittgenstein.
Si son muchas las críticas que merecen los jueces, los abogados también tienen que recordar su misión de plantear con claridad los problemas, de proponer las soluciones que más le interesan y que también sean razonables; en definitiva, de colaborar con el tribunal. Y debe hacerlo el abogado con un lenguaje escrito que se entienda, que sea claro, preciso, práctico e imaginativo.
DEL SIGLO XIX AL XXI CON UN NUEVO LENGUAJE
Al morir Franco y en poco menos de diez años se produjeron en España dos acontecimientos que iban a cambiar nuestro lenguaje jurídico: la Constitución de 1978 y la adhesión en 1986 a las Comunidades Europeas. Los cambios fueron revolucionarios hasta el punto de que marcaron una diferencia notable con la época anterior, anclada más bien en el siglo XIX, y a partir de ahí ya se pueden observar en el derecho español rasgos propios del siglo XXI.
La transformación jurídica se produce no solo en las estructuras sino también en las formas, no solo en el lenguaje sino también en el estilo, en la manera de usarlo. Un signo de los nuevos tiempos es que en 1981 la primera sentencia del Tribunal Constitucional prescinde de los tradicionales resultandos y considerandos.
El contacto del mundo jurídico español con el derecho europeo se hizo, por una parte, a través del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de su interpretación por el Tribunal Europeo de Estrasburgo que en la sentencia de 6 de diciembre de 1988 (caso Bultó) empieza a condenar a España y no tiene reparos en enmendar la plana al mismísimo T.C., en ese caso había inadmitido en 1983 el recurso de amparo por ser manifiestamente infundado. Era la consecuencia natural de la sensibilidad de la Constitución española a la protección efectiva de los derechos fundamentales.
Por otra parte, la integración económica europea iba a suponer una renovación de las estructuras de nuestro derecho al tiempo que exigía la aplicación de impuestos como el IVA y de reglas efectivas de la competencia, la armonización de la protección del medio ambiente y la defensa de los consumidores o, en fin, la apertura de la contratación pública y la liberalización de los servicios en el mercado único. Y al mismo tiempo, el amplísimo acervo jurídico europeo contaba con un Tribunal de Justicia que desde Luxemburgo y a instancias de los tribunales españoles lo interpretaba y le confería primacía y efecto directo frente a las normas internas, fuese cual fuese su naturaleza o jerarquía, y, como es obvio, frente a las jurisprudencias de los tribunales españoles.
A partir de ahí los cambios se suceden vertiginosamente y nuestro derecho y nuestro lenguaje se acomodan a las nuevas estructuras de poder: al autonómico con efectos centrífugos en el ámbito nacional y al europeo con fuerza centrípeta en el ámbito supranacional.
UN LENGUAJE TAMIZADO POR EL DERECHO EUROPEO
En 1986 se calculaba que el acervo jurídico de las Comunidades Europeas que debía aplicarse en España ocupaba unos 50.000 folios. Hubo que traducirlos al español y desde el 1 de enero de 1986 y hasta hoy se publica un Diario Oficial de la Unión Europea que compite en producción legislativa con nuestro propio BOE. Prácticamente todo lo que se hace oficialmente en las instituciones europeas se traduce al español y a las otras 23 lenguas oficiales de la Unión. Esta labor hercúlea, que se lleva una parte sustanciosa del presupuesto europeo, ha terminado afectando a nuestro lenguaje jurídico. Pero no solo debido a la legislación sino a la jurisprudencia europea disponible en español: todas las sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deben traducirse al español y cuando los abogados españoles acuden a Luxemburgo a una vista cuentan con la interpretación simultánea en nuestro idioma.
Esto obligó a hacer algunas pruebas y a optar por soluciones lingüísticas que inicialmente recurrieron a meros calcos. Al final, prevaleció el término directiva sobre el de directriz, la liquidación de cuentas se impuso al apuramiento, los impuestos especiales sustituyeron a las iniciales accisas y la transposición de las directivas contó con el beneplácito de la Real Academia Española.
A través de la legislación y de las sentencias del Tribunal de Justicia empezaron a calar en la vida jurídica española las libertades económicas fundamentales, aplicables a también a los ‘jugadores comunitarios’; las administraciones empezaron a aceptar que también debían cumplir las reglas del mercado respetando el régimen de las ayudas de Estado; o la legislación fiscal empezó a acomodarse estrictamente a la armonización legislativa europea. Al poco tiempo el nuevo espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, cuya realización más significativa es el ‘espacio de Schengen’, puso al ciudadano de la Unión y a los nacionales de terceros países en su centro de atención. Por eso hoy en día apenas hay ámbitos que no resulten afectados directa o indirectamente por la integración europea hasta el punto de que la última reforma en 2015 de nuestro Código penal incorpora numerosas directivas (Directivas 2002/90/CE, 2009/52/CE, 2011/36/UE, 2011/93/UE, 2013/40/UE y 2014/42/UE) y decisiones marco (Decisiones Marco 2002/946/JAI y 2008/913/JAI).
El plurilingüismo no deja de ser una ficción jurídica que, desde luego, tiene importantes consecuencias. Así, en la interpretación de la legislación europea ninguna versión lingüística se impone a la otra, lo que determina que la interpretación más apropiada sea la finalista o teleológica. De hecho, el propio Tribunal de Justicia recuerda constantemente que le corresponde a él establecer autónomamente la interpretación del derecho europeo, sea el concepto de ‘trabajador’, de ‘privacidad’ o, en fin, de ‘irregularidad’.
Sin embargo, no se puede obviar por su trascendencia jurídica que hasta ahora el francés y el inglés han sido los idiomas de trabajo de las instituciones europeas. El francés lo ha sido con fuerza hasta finales del siglo XX por la localización de las instituciones europeas y porque, de hecho, el inglés solo es lengua oficial desde 1973 con motivo de la adhesión del Reino Unido y de Irlanda. Ahora bien, algún periodista se ha atrevido a señalar 1995 como la fecha de la derrota del francés a manos del inglés en un segundo Waterloo. No obstante, en el mundo jurídico el francés tiene un importante reducto institucional debido a que es oficiosamente la lengua de trabajo del Tribunal de Justicia: los jueces en Luxemburgo deliberan y redactan la sentencia en francés, luego se traduce a los demás idiomas oficiales. En los demás ámbitos, especialmente el económico, como acredita ya sin vuelta de hoja el Banco Central Europeo, el inglés ha desbancado sin discusión al francés. Por eso y aun cuando España esgrima el esplendor en el mundo de su idioma, en Europa el español es la lengua de menos del 10% de los ciudadanos de la Unión.
Este nuevo lenguaje europeo se ve amenazado por la jerga, por una “eurojerga” que termina por hacerse incomprensible para quienes no sean los elegidos. Ya no solo se trata, como se discutió en España en el momento de la adhesión, de si las directivas debían llamarse así o directrices; de si la moneda europea debía ser el ecu (el escudo francés) o el euro; o, en fin, de si la ciudad holandesa era Maastricht o debía utilizarse Mastrique tal como la llamaba Lope de Vega al referirse a las andanzas de los Tercios de Flandes. También ha sido preciso limitar la especialización en ámbitos como los fondos europeos, atenuar la irreprimible tendencia al uso de las siglas o la proliferación de nombres que van desde Erasmus al Feder pasando por el Fondo de cohesión. Hasta ahora no se ha podido superar la bárbara costumbre de identificar las regulaciones según las ciudades agraciadas: así, en cuanto al asilo y los refugiados ya solo se hace referencia a la regulación de Dublín (que puede ser Dublín I o Convenio sobre derecho de asilo, Dublín II por referirse al Reglamento nº 343/2003 o Dublín III, tal como se conoce el Reglamento n° 604/2013); en el caso de las normas europeas de Derecho internacional privado las denominaciones no puede ser más inciertas como ocurre con aquellos Reglamentos que pueden ser de Roma, de Bruselas, y dentro de estos no deja de haber Bruselas II y Bruselas II bis); o, en fin, en el ámbito bancario la regulación hace referencia a Basilea y ya vamos por Basilea III (que se aplica en la Unión a través de la Directiva 2013/36/UE).
A veces y bajo insignificantes litigios se observan diferencias culturales de gran trascendencia que es preciso resolver: el uso de los dos apellidos por ciudadanos de origen español ante el registro civil belga (sentencia García Avello, C-148/02), la transcripción de nombres y apellidos del polaco al lituano (sentencia Malgožata Runevič-Vardyn, C-391/09) o la prohibición de utilizar en Austria títulos nobiliarios corrientes en Alemania (sentencia Sayn-Wittgenstein, C-208/09).
En otros casos el derecho europeo es la vía natural de influencia del Derecho anglosajón, en particular del derecho estadounidense, en cuanto se refiere a la legislación antitrust (la aplicación pública y la aplicación privada o private enforcement), las nuevas tecnologías (el derecho al olvido en Internet), etc.
Por eso y a pesar de lo que hemos avanzado resulta sonrojante que el BOE siga mostrando en sus páginas una actividad legislativa y reglamentaria tan poco respetuosa con las formas y con el fondo.
Unas formas en las que se atropellan las elementales reglas gramaticales y de sintaxis, donde lo mucho y lo ininteligible parecen un signo de distinción o cuando la precipitación legislativa se escuda en el escaso tiempo para transponer directivas que, en realidad y después de varios años de negociación, prevén un par de años o más para su incorporación.
Pero también unas leyes españolas de las que resulta incomprensible el flagrante incumplimiento de las normas europeas, como ha constatado el Tribunal Supremo el 18 de febrero de 2016 (recurso nº 194/2015) al calificar de violación suficientemente caracterizada de la directiva europea la perpetrada por legislación del céntimo sanitario y que costará miles de millones de euros en indemnizaciones para las menguadas arcas públicas. O la resistencia a la observancia de las libertades económicas fundamentales europeas, especialmente en leyes que constituyen el nervio de las instituciones, como ha ocurrido en los últimos 30 años con las sucesivas y desafortunadas reformas de la legislación sobre la contratación administrativa. El legislador español, más que ins-pirarse en estas directivas europeas, parece superarse a sí mismo con la siguiente reforma legislativa en un intento continuo y deliberado de evitar aplicar principios sencillos y claros: la publicidad, la objetividad o la integridad. En fin, muy frecuentemente, al estilo de Lampedusa, el legislador español lo cambia todo para que todo siga igual.
EL ESTILO JUDICIAL Y LA INFLUENCIA EUROPEA
Ahora hay tribunales que decidirán después de que lo hayan hecho el Tribunal Constitucional o el Tribunal Supremo lo que, en definitiva, propiciará un diálogo entre jueces que deberán adoptar una manera más argumentativa de decidir. No hay duda de que un tribunal se esfuerza más y mejora su argumentación si sabe que sobre lo que vaya a resolver podría intervenir más tarde otro tribunal.
En España el Tribunal Supremo tenía que decidir atendiendo al intérprete supremo de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional; pero este ya no ha podido dormirse en sus laureles porque podría verse desautorizado en Estrasburgo. Además, los tribunales españoles, incluso los más modestos, pueden acudir directamente, mediante una simple cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia que podría interpretar una norma en un sentido distinto de aquel mantenido por los supremos tribunales en España.
No otro es el sentido de la sentencia Aziz (C-415/11) en la que el Tribunal de Justicia, a preguntas de un Juez de lo Mercantil de Barcelona, termina con una venerable legislación en materia de ejecución hipotecaria que fuera del marco de la Directiva sobre cláusulas abusivas de los contratos nadie en España se hubiese atrevido a cuestionar.
Y lo mismo puede ocurrir en breve con los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo. En este caso la sentencia del Tribunal Supremo sobre los efectos limitados de la nulidad de este tipo de cláusulas abusivas hasta mayo de 2013 puede verse desautorizada por una jurisprudencia europea aún más garantista en los términos que sugieren algunos Juzgados y Audiencias Provinciales (asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Gutiérrez Naranjo, Palacios Martínez y Banco Popular Español).
A veces incluso las distintas vías de diálogo revelan las ventajas e inconvenientes de las vías judiciales, sean españolas o europeas. Así le ocurrió a la Sala de lo Social de Galicia y a un Juez de lo Social de Barcelona que tenían el mismo problema: la aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres a la hora de cumplir los requisitos para cobrar la pensión de jubilación por parte de trabajadoras a tiempo parcial. El Juzgado catalán decide acudir por vía prejudicial al Tribunal de Justicia que en unos 15 meses responde, a través de la sentencia Elbal Moreno (C-385/11), que la Ley española de la Seguridad Social es contraria a la Directiva 79/7 por lo que el juez debe inaplicar la ley española y resolver el litigio de acuerdo con lo exigido por la directiva. En cambio, el Tribunal gallego había acudido al Tribunal Constitucional cuestionando la constitucionalidad de la Ley de Seguridad Social por vulneración del principio de igualdad: más de 114 meses después e invocando la jurisprudencia europea, el Tribunal Constitucional anula el precepto legal cuestionado y ya el tribunal gallego puede dar la misma solución que mucho antes obtuvo el juez barcelonés (STC nº 61/2013, caso Soneira Fraga).
Pero también el contraste entre la argumentación cartesiana de los tribunales europeos, ciertamente no siempre bien traducida al español, y la prosa de nuestros tribunales nos pone en evidencia. Esto nos obliga a superar, en todas las instancias judiciales, en especial las supremas, un estilo a veces pretenciosamente
académico, otras de un simplismo alarmante y casi siempre unas sentencias confusas y desordenadas, a lo que tanto ayuda que estén trufadas de corto y pegos que incluso al más aplicado lector no le permiten siquiera adivinar el hilo conductor del razonamientos del juez o del tribunal como no sea llegando exhausto, sin deleite intelectual alguno, al fatídico fallo.
UN PUENTE ENTRE JUECES Y ABOGADOS
No hay duda de la europeización del lenguaje jurídico español. La tradicional influencia desde el siglo XVIII del francés jurídico en el español ha perdido fuerza en favor del inglés. La virtud del inglés es que se trata de un idioma basado en el latín y en la misma tradición francesa, es una lengua hospitalaria y está a medio camino entre la cultura románica y la cultura germánica. En todo caso la influencia anglosajona viene mitigada o encauzada por la recepción a través del Derecho de la Unión Europea.
Ciertamente, el lenguaje europeo no se libra de las jergas o de la profusión legislativa. Pero también cuanto más y mejor argumente su decisión el juez, más justificada y más fácil será cumplir su decisión. Ya no son tiempos de una justicia oracular o divina sino que el juez debe persuadir emotivamente y debe convencer racionalmente.
La influencia europea es beneficiosa en la medida en que en la tradición anglosajona la sencillez del lenguaje no está reñida con una reforzada argumentación. Probablemente, en la mayor comunicación entre la abogacía (bar) y la judicatura (bench), por ejemplo en el Reino Unido y en los Estados Unidos llegan a ser jueces los mejores abogados, esté una de las claves del sistema judicial anglosajón bastante mejor adaptado que el sistema funcionarial del continente europeo.
Por eso, si son muchas las críticas que merecen los jueces, los abogados también tienen que recordar su misión de plantear con claridad los problemas, de proponer las soluciones que más le interesan y que también sean razonables; en definitiva, de colaborar con el tribunal. Y debe hacerlo el abogado con un lenguaje escrito que se entienda, que sea claro, preciso, práctico e imaginativo. Al tiempo que debe ser consciente de que cuando está en una vista el abogado no puede limitarse a leer, a reiterar, a confundir, a aburrir con discursos prolijos y tantas veces hueros que, paradójicamente, parecen olvidarse de que el discurso forense está dirigido a convencer al juez, cuyo objetivo es, simplemente, que el juez nos dé la razón.
Como señala el juez estadounidense R. Posner y nos enseña la experiencia europea la tarea de juzgar es una empresa colaborativa. Es preciso tender un puente entre la judicatura y la abogacía; no hay duda de que jueces y abogados están condenados a entenderse.
En suma, la integración europea ha subrayado la importancia de los valores jurídicos tradicionales, comunes a la cultura occidental, que exigen una maestría en el lenguaje para la efectividad de lo que ordena el legislador, de lo que demandan los abogados y de lo que deciden los jueces. Por eso, como ya decía el Digesto, conocer las leyes no es únicamente captar sus palabras sino también apreciar su fuerza y su poder.
Revista del Consejo General de la Abogacía "ABOGADOS" Nº97. DAVID ORDOÑEZ SOLÍS
Magistrado (Red de Expertos en Derecho de la UE y Comisión Iberoamericana de Ética Judicial)
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