Quienes poseen poder económico o social relevante gozan de una capacidad superior para organizarse eficientemente de manera que sus demandas y necesidades lleguen más fácilmente al ámbito de los legisladores o de los reguladores.
Asistimos con un cierto asombro al imparable crecimiento en nuestro derredor de leyes de circunstancias, leyes ad hoc, leyes singulares, leyes de caso único, leyes para este amigo político, leyes para un sector muy concreto, leyes ocasionales, leyes contingentes, leyes para una sola vez…
TODOS HEMOS ESTUDIADO y, por tanto, todos hemos aceptado como poco menos que evidente, la afirmación de que uno de los requisitos básicos de las leyes para poder ser consideradas normas justas es el de que sean disposiciones generales y abstractas. Esto es lo que hace a la ley infalible e incapaz de error, decía Rousseau. Leyes generales o universales en cuanto opuestas a particulares, es decir, a las normas que se aplican a un único destinatario o una sola categoría distinta de ciudadanos. Abstractas como excluyentes de las leyes de caso concreto, como una exigencia de que la norma establezca su ámbito de aplicación en términos conceptuales lo más amplios que sea posible. Y precisamente porque todos hemos sido educados en esta idea liberal, asistimos con un cierto asombro, y una cierta repugnancia también, al imparable crecimiento en nuestro derredor de leyes de circunstancias, leyes ad hoc, leyes singulares, leyes de caso único, leyes para este amigo político, leyes para un sector muy concreto, leyes ocasionales, leyes contingentes, leyes para una sola vez, etc. Hoy la ley, escribía tiempo ha Carl Schmitt, es una Massnahmegesetz, una “ley-medida” que más que definir un orden abstracto con pretensión de permanencia, pretende por el contrario resolver un problema concreto y singular.
A lo que se dice, estas progresivas particularización y concreción de las leyes forma parte de ese desbocado camino de deterioro y degradación de la actividad legislativa que los Estados de Derecho contemporáneos, y entre ellos el nuestro, han emprendido con ímpetu y que tan bien ha descrito y criticado el profesor Francisco J. Laporta, teórico que ha dedicado especial atención a la ley, su función imprescindible en la convivencia y la necesidad de su revalorización: pues no sólo se vive de principialismo constitucional y de activismo judicial, también es precisa una teoría normativa de la legislación.
Y sin embargo, si lo pensamos más detenidamente, la relación entre la justicia de las normas y su carácter general y abstracto no está nada clara. Por señalar un dato significativo, la Constitución en ningún momento menciona estas características como requisitos intrínsecos de las leyes, y el Tribunal Constitucional (STC 166/86) ha admitido sin dificultad la validez de las leyes singulares o particulares, aunque siempre sujetas al control de razonabilidad. Y es que, en realidad, como la doctrina iusfilosófica ha puesto de manifiesto con perspicacia, si la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, es corolario obligado de ello que cada vez existan más leyes particulares y singulares, por lo menos cada vez que en nuestras sociedades complejas se descubra un grupo particular de ciudadanos aquejados de una situación de desigualdad objetiva por respecto al que pudiéramos calificar de ciudadano estándar o universal. La ley como norma general y abstracta que trata a todos los ciudadanos por igual ha quedado obsoleta en un mundo en el que continuamente se reconocen nuevas situaciones particulares de opresión o trato inequitativo que piden a voz en grito normas particulares para ser corregidas, como reclama el art. 9-2º de la Constitución: “hacer real y efectiva la igualdad de los ciudadanos y de los grupos en que se integra”. Pues, como ha escrito Liborio L. Hierro, “la igualdad requiere “normas-menos-que-generales” o, mejor dicho, normas desigualitarias”. Por lo que la cuestión crucial no es ya la igualdad abstracta, sino la desigualdad concreta, es decir, el problema de ponderar cuándo, cómo y por qué está justificado tratar de diferente modo a los seres humanos. Al final, un mundo de normas particulares y concretas no sería per se injusto, sino probablemente el más justo para con ese mundo real.
Abramos el zoom a los territorios de la sociología y la política: constaremos rápidamente que desde hace ya bastantes años (desde los setenta del siglo pasado) habitamos en una época nueva, la que Pierre Rosanvallon ha descrito como la del descubrimiento del particularismo. La sociedad no se concibe ya, ni se puede definir todavía, como una “generalidad” sino como un conglomerado confuso o caótico de “particularidades” de todo tipo (socioeconómico, cultural, sexual, étnico, expresivo, etc.), cada una de ellas reclamando su “reconocimiento” y, por ende, su tratamiento individualizado mediante normas legales ad hoc. No se trata de que la sociedad haya dejado de ser individualista, no es eso, sino que hemos pasado del marco comprensivo del “individuo universalista”
propio de las sociedades decimonónicas industriales al del “individuo particularista” de las sociedades complejas y diferenciadas actuales. Y es este tránsito el que, en parte, está detrás de la proliferación de normas singulares y concretas en nuestros ordenamientos jurídicos, por mucho que nuestros políticos-legisladores la acentúen y empeoren al ir corriendo solícitos a resolver legislativamente cada nueva diferencia particular que salta a la atención pública, sin demasiado criterio ni reflexión. La generalidad y universalidad de las leyes fue el requisito mínimo necesario para romper los moldes de las sociedades estamentales premodernas que ataban a cada ser humano a un estatus particular, y así lo exhibió el primer liberalismo, pero hoy, curiosamente, hemos ingresado en un nuevo medievalismo en el que se descubre que el ser humano vive inmerso en nuevas particularidades y reclama ser atendido de acuerdo con ellas mediante normas muy singulares. Un bucle curioso.
CAMBIO DE MODELO
Hasta cierto punto, por tanto, la pérdida de la generalidad y abstracción de las leyes es congruente con el tipo de sociedad actual y con las exigencias de la justicia para su adecuado tratamiento. No es tanto el deterioro de un modelo legislativo como el cambio de modelo mismo, y ello por exigencias de la equidad.
Bueno, así será, se revuelve terco el jurista liberal amante del mito, pero ello no quiere decir, ni mucho menos, que aquellas notas clásicas hayan dejado de ser un ideal regulativo de la estructura y calidad de las normas jurídicas. Por varias razones.
La primera es que legislar mediantes normas cada vez más particulares y concretas puede que no afecte directamente a la justicia, pero sí incide en negativo sobre otros valores a los que también debe atender el Estado de Derecho. Se podría señalar de entrada el valor de la racionalidad lingüístico normativa, que sufre grandemente por esa incapacidad de nuestros legisladores para abstraer y conceptualizar en textos generales la diversidad de la pura facticidad empírica: hay algo de pura y simple estupidez jurídica en el recurso constante a leyes particulares. Y, más importante aún, está el valor de la certeza y seguridad jurídicas: las personas sólo pueden ser autónomas (libres) en tanto en cuanto puedan trazar un plan de vida dentro de la contingencia del mundo, y ello exige que el universo normativo en que viven sea predecible, es decir, esté dotado de una gran abstracción, generalidad y estabilidad. Nadie puede ser autónomo dentro de un marco de normas particulares y concretas que se modifican a un ritmo voluble y desquiciado. Por lo que, al final, la generalidad y abstracción tienen que ver mucho con la justicia, aunque no sea por el lado de la igualdad, sino por el flanco de la libertad.
Lo cual tiene también una manifestación práctica y concreta en el mundo de la eficiencia económica de empresas e instituciones: cuanto más numerosa sea la legislación, y más concreta y particularizada, más susceptible resultará a sufrir de encabalgamientos y contradicciones aplicativos e interpretativos, más impredecible se hará el resultado final de una decisión empresarial determinada por quedar sujeta a más imponderables institucionales difíciles de valorar a priori. Con lo cual, los denominados costes de transacción que un sistema institucional impone al comportamiento de cualquier agente social relevante se incrementarán notablemente. Establecer con nitidez la norma aplicable a una situación prevista es difícil, máxime si el sistema contiene demasiadas normas y demasiado particulares. No es extraño que en el “Global Competitiveness Report 2014/15”, nuestro país ocupe un mejor puesto en la clasificación por número y calidad de las infraestructuras materiales que en la de instituciones proveedoras de seguridad jurídica.
Pero hay otro punto, tanto o más sensible que el anterior: cuando los filósofos del Derecho nos dicen que la justicia no exige per se leyes generales y abstractas, porque la igualdad puede estar mejor servida mediante leyes particulares y concretas, tienen razón. En principio. Pero en realidad no hacen sino desplazar el problema de la justicia desde un lugar a otro. En concreto, desde
la equidad del contenido material de la norma a la calidad democrática del proceso legislativo. En efecto, no habrá nada que oponer a la existencia de normas particulares para ciudadanos, casos o situaciones concretas, pero siempre que todos ellos hayan gozado de las mismas posibilidades de hacer visible su particularidad necesitada de remedio concreto a los legisladores, y hayan recibido de ellos la misma atención particularizada. Vuelve a aparecer por aquí lo que la democracia ateniense denominaba isegoria (tener la misma voz en la asamblea) y que era tanto o más importante que la pura igualdad jurídica (isonomia). Porque si no existe igualdad de voz para todos los desiguales que podrían reclamar su norma particular no existe suficiente justicia, aunque sea ahora justicia procedimental.
EL MUNDO ACTUAL DE LEYES PARTICULARES
La democracia garantiza, por su propia esencia, el mismo valor de su voto a todos los ciudadanos, claro está. Pero, ¿garantiza también que en la veritá effettuale de lo que es el proceso legislativo todos reciban la misma atención? Examinemos desde este ángulo procedimental nuestro mundo actual de leyes particulares, para comprobar si responde a una efectiva igual voz de los afectados.
Lo primero que salta a la vista es el hecho de que el reconocimiento de una particularidad depende en la práctica de su visibilidad. Y la visibilidad no es una propiedad de los hechos, sino una construcción social fundamentalmente mediática. Hay particularidades más visibles que otras, hay muchas que son invisibles, y ello no depende fundamentalmente del grado de injusticia implicado en ellas, sino de la habilidad y el número de afectados, de su conjunción con algún suceso traumático, de su capacidad de lobying y de suscitar emoción, y, por qué no mencionarlo, de su rentabilidad política para uno u otro actor partidario. Basta examinar el panorama actual de las múltiples y variadas normas jurídicas sobre el trato a las víctimas de alguna clase de mal injusto o azaroso, para comprobar disparidades de tratamiento que sólo se explican por la diversa incidencia mediática o política que cada caso de victimación ha tenido en su momento, o posee en la actualidad.
La visibilidad social determina una mayor accesibilidad al legislador. Pero no es esta circunstancia, con seguridad, la única que determina
en mayor medida la génesis de leyes particulares o concretas. Junto a ella se pone la accesibilidad derivada de la amistad política o del compadreo de intereses entre la política parlamentaria partidista y sectores económicos o profesionales relevantes. Y no se trata sólo de que, como es el caso en la democracia estadounidense, la financiación de las campañas políticas por intereses económicos concretos generen deudas de amistad pagaderas en futura regulación cautiva. Es en el fondo algo más sencillo y simple: que quienes poseen poder económico o social relevante gozan de una capacidad superior para organizarse eficientemente de manera que sus demandas y necesidades –no siempre contrarias al interés general- lleguen más fácilmente al ámbito de los legisladores o de los reguladores. El problema no está en que sus demandas sean más o menos particulares, sino en que su voz es singularmente privilegiada por una especie de familiaridad en el acceso a la institucionalidad política, y son capaces de obtener una legislación ad hoc a través de procesos de debate acusadamente técnicos y expertos, pero singularmente opacos para el público en general. Así se generan lo que el jurista italiano Luciano Vandelli ha denominado las “leyes ad personam”, bien porque favorecen o bien porque perjudican a algunos intereses muy concretos pero que en definitiva “no son sino la fórmula para superar lo que tiene de desagradable el mismo concepto de norma: cada uno tiene una regla a su medida”.
Concluimos: el politólogo Robert Dahl, conocido por sus estudios sobre la realidad de la democracia en Estados Unidos y en el mundo, señala en su última investigación sobre la igualdad política que la mayor amenaza para ésta se halla en la colusión entre los grandes intereses económicos y el poder político, que desvía el proceso legislativo ordinario a favor de los primeros. A lo cual contribuye enormemente, en la rabiosa actualidad de la globalización económica, la competencia suicida a que se han entregado los Estados para ofrecer mejores y más atractivas normas jurídicas a los jugadores del campo global (una especie de race to the bottom o juego de los prisioneros generalizado). Todo ello tiene mucho que ver, al final, con la condición particular o general de las leyes. Por eso el mito liberal conserva todavía vigencia, aunque sea como ideal regulativo.
Revista del Consejo General de la Abogacía "ABOGADOS" Nº95. JOSÉ MARÍA RUIZ SOROA
Abogado
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