No es lo mismo que la incidencia sobre derechos y libertades de la regulación sobre temas del orden económico y social se produzca como consecuencia de un debate parlamentario que, por el contrario, lo sea por una decisión que es unilateral del Gobierno.
EL USO Y ABUSO DEL DECRETO LEY
El decreto ley es una norma con rango de ley que con carácter provisional emana del Gobierno por vía de excepción, al tratarse de un órgano que no tiene el poder legislativo. La naturaleza jurídica de la legislación de urgencia del Consejo de Ministros no consiente un uso habitual. Sin embargo, la práctica de los distintos gobiernos no se ha adecuado a la excepcionalidad que se deriva del texto constitucional (art. 86 CE). En la actualidad, a pesar de la holgada mayoría absoluta de la que ha dispuesto el gobierno sostenido por el Partido Popular en el Congreso de los Diputados, que le ha permitido decidir con amplia disponibilidad política sobre la potestad legislativa ordinaria de la Cámara, la X Legislatura ha sido un buen ejemplo del uso frecuente cuando no abusivo de la institución normativa del decreto-ley.
En 2012, el Gobierno ya utilizó de forma reiterada la legislación de urgencia: nada menos que 29 decretos leyes para aprobar sin debate parlamentario un amplio paquete de medidas, mayoritariamente relacionado con la crisis económica y financiera. La tónica siguió en los siguientes hasta llegar a un total de 76 en los cuatro años de mandato electoral, de lo que ha resultado una media de más de un decreto ley por mes1.
Entre los temas que fueron objeto de regulación el primer año destacan: el saneamiento del sector financiero; la reforma del mercado laboral; la simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital; la modificación de normas financieras en relación con las facultades de las Autoridades Europeas de Supervisión; la racionalización del gasto público en el ámbito educativo; el saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero; la liberalización del comercio y otros servicios; las medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios; la reestructuración y resolución de entidades de crédito, etc. Por su parte, algunas CCAA también han cedido a la tentación de acudir con exceso a la legislación de urgencia y de esta manera obviar el debate parlamentario.
Esta desbocada dinámica de afrontar las medidas jurídicas contra la crisis se ha llevado a cabo haciendo abstracción de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el decreto-ley. Aunque ésta, como regla general, haya sido lo bastante flexible en relación al juicio jurídico que corresponde hacer en cada caso sobre el presupuesto de hecho habilitante del artículo 86.1 CE (“en caso de extraordinaria y urgente necesidad”), no significa que la permisividad jurisprudencial atribuida al Gobierno sobre el juicio de oportunidad, legitime el alud indiscriminado de decretos-ley que se producido.
Conviene subrayar que acerca del diverso contenido descrito de los decretos leyes aprobados, por ejemplo, en 2012, no es lo mismo que la incidencia sobre derechos y libertades de la regulación sobre temas del orden económico y social se produzca como consecuencia de un debate parlamentario de un proyecto o proposición de ley, susceptibles siempre de ser enmendados en el marco de las diversas opciones políticas que se expresan en el Parlamento, que por el contrario lo sea por una decisión que -de hecho- es unilateral del Gobierno. Porque, en efecto, en la tramitación parlamentaria del decreto ley, la posición del Parlamento -y concretamente, del Congreso de los Diputados- respecto del Gobierno es notoriamente secundaria y, probablemente más próxima -en términos comparativos- a un contrato administrativo de adhesión.
La razón de ello se basa en la evidencia de que en el debate de totalidad previo a la convalidación o, en su caso, de una eventual derogación del decreto ley, no es posible una deliberación detallada, sobre los diversos aspectos que se contienen en el articulado de la disposición. Por el contrario, es el Gobierno el que impulsa al Congreso a aceptar o rechazar ad limine el contenido íntegro del decreto ley. Y si, como es el caso de la actual Legislatura en las Cortes Generales, además el Gobierno dispone de una holgada mayoría parlamentaria, el debate parlamentario es más formal que otra cosa. Los grupos parlamentarios de oposición expresan su posición en términos forzosamente muy generales y el Ministro competente, es habitual que se limite a reproducir los argumentos contenidos en la Exposición de motivos del decreto ley. Y poco más.
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL: LA PERMISIVIDAD SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DE LA EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la concurrencia del presupuesto de hecho habilitante, fundamentado en la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad, fue fijada inicialmente en la STC 29/1982 de 31 de mayo. En la misma interpretó que su apreciación, con un razonable margen de discrecionalidad, corresponde al Gobierno, que es quien ejerce la función de dirección política.
Este criterio general se ha aplicado en materias sociales y económicas. Ahora bien, a pesar de la deferencia con el Gobierno, el propio Tribunal matizó que el presupuesto habilitante no puede ser sinónimo de una especie de cláusula abierta que atribuya al Gobierno una omnímoda capacidad de decisión al respecto. Esta interpretación del artículo 86.1 CE significa, como también ha señalado, en su condición de institución consultiva, el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña (CGE), acogiéndose a la propia jurisprudencia constitucional, que «[...] a pesar de que la apreciación del Gobierno, por su carácter fáctico, es una decisión que corresponde a los órganos que tienen la dirección política, el Tribunal Constitucional, como ha dicho en la STC 29/1982, de 31 de mayo, no queda desapoderado para controlar la actuación de estos órganos políticos, es decir, que la naturaleza política de la decisión”[...] no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre el presupuesto de hecho habilitante al conocimiento del TC, en cuanto sea necesario para garantizar uno uso del Decreto-ley adecuado en la Constitución (FJ 3)» (Dictamen del CGE nº. 7/2010, FJ 3).
En este sentido, y con la finalidad de limitar la acción del Gobierno, este criterio basado en la deferencia pareció experimentar un cierto punto de inflexión en la STC 68/2007, de 28 de marzo, por la que declaró la inconstitucionalidad del Decreto ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma de la protección del paro y mejora de la empleo, al considerar que el Gobierno no aportaba ninguna justificación que pudiera permitir apreciar la concurrencia de presupuesto de hecho habilitando, ex art. 86.1 CE2. En principio esta sentencia supuso un cambio de criterio en el sentido de exigir al Gobierno, a través de la Memoria que tiene que acompañar la elaboración del proyecto de disposición en sede gubernamental, de la exposición de motivos del decreto-ley y del debate parlamentario de convalidación, un mayor esfuerzo argumental para justificar su habilitación para actuar de forma extraordinaria y urgente respecto en una situación concreta.
Sin embargo, no parece que este canon más restrictivo haya convencido al Ejecutivo de cambiar la concepción tan amplia e instrumental del presupuesto de hecho habilitante del decreto-ley como la que se ha seguido aplicando, con independencia del color político de los Gobiernos y de las mayorías parlamentarias que les han dado apoyo. En la retahíla de decretos leyes aprobados en el año 2012 y los posteriores, se pueden encontrar algunos ejemplos que también han sido motivo de opinión consultiva de inconstitucionalidad por parte del Consejo de Garantías Estatutarias catalán, a causa de la falta de justificación de la situación de extraordinaria y urgente necesidad.
Pero, además, los excesos en el uso del decreto-ley no sólo han incidido sobre la falta de justificación del presupuesto de hecho habilitante, sino que también han concernido al incumplimiento de uno de los límites materiales que prescribe el artículo 86. 1, según el cual los decretos leyes, entre otros materias: «[...] no podrán afectar [...] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I [...]». Esta relevante cuestión se planteó respecto de una otra reforma derivada de la crisis económica, como fue la prescrita por el Decreto ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
Sobre esta relevante, la STC 111/1983, de 2 de diciembre, interpretó que «[...] la cláusula restrictiva del artículo 86.1 de la CE (“no podrán afectar...”) debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el Decreto-ley, que es un instrumento normativo previsto por la Constitución, “del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual” (fundamento jurídico 5, Sentencia de 4 de febrero de 1983), ni permita que por Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I [...].» (FJ 8)
De acuerdo con este referente jurisprudencial, el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña ha interpretado que «[...] el “régimen general” de un derecho, de un deber o de una libertad es equiparable al establecimiento de su régimen jurídico, es decir, a la ordenación de las reglas relativas a la titularidad, el objeto, la forma que definen el derecho, además de las referidas a los límites y a las garantías para su ejercicio, todos ellos elementos esenciales del derecho.» [DCGE 5/2012, de 3 de abril, (FJ 2)]. En este sentido, el Consejo consideró que la nueva regulación prescrita por la reforma laboral del citado DL 3/2012 (arts. 12. ap. 1 y 2, y artículo 14, apts 1, 3 y 6) introdujo toda una serie de modificaciones que incidían en el régimen jurídico de dos derechos del ámbito social: el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) y el derecho a la
negociación colectiva (art. 38.1 CE), que suponían una nueva regulación de carácter general.
Así, con relación al derecho al trabajo los cambios serían esenciales en la medida que el Real Decreto ley 3/2012 estableció que entre las materias respecto de las cuales la dirección de la empresa puede acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, se encontraba la “cuantía salarial”, aspecto éste que es parte relevante del convenio colectivo (STC 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 7). Por tanto, según el Consejo: «[...] teniendo en cuenta que además, al empresario es a quien corresponde acordar la modificación, al margen de la otra parte de la relación laboral, el RDL introduce también en este caso una regulación de carácter general que afecta al objeto del derecho a la negociación colectiva»(FJ 2) ».
Con respecto a la regulación que el DL 3/2012 hace del derecho a la negociación colectiva, el Consejo también interpretó que establecía una regulación de carácter general, dado que había introducido novedades que comportaban modificaciones sustanciales en su contenido, como el establecimiento de la regla general de prioridad en favor del convenio de empresa, en los casos de concurrencia de convenios colectivos (art. 14.3); la introducción de la previsión de una intervención administrativa, en virtud de la cual, en ausencia de acuerdo entre las partes, la resolución de la controversia, aunque sea por la voluntad unilateral de una de ellas, se atribuye a la decisión de un órgano administrativo, la llamada Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (art. 14, ap.1 ); y finalmente otra novedad de carácter general fue la introducción de la regla sobre la limitación de la vigencia y la eficacia de los convenios colectivos una vez han sido denunciados, es decir, la denominada “ultractividad” de los convenios (art. 14. Seis del RDL 3/2012).
UN CASO LACERANTE DE ABUSO
Finalmente, la reciente sentencia de 24 de septiembre 2015 ha puesto de nuevo de manifiesto el uso abusivo de la institución del decreto ley y la incomprensible permisividad del Tribunal Constitucional en admitirlo. El objeto de la sentencia fue el DL 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Esta disposición es de contenido heterogéneo y prevé una regulación extensa y exhaustiva, que ha modificado una treintena de leyes y otras normas con el mismo
rango que afectan a los más diversos ámbitos del ordenamiento jurídico, con multiplicidad de supuestos carentes de conexión ente ellos.
La jurisprudencia constitucional ha avalado la constitucionalidad de leyes de contenido complejo y multisectorial (las coloquialmente denominadas, leyes omnibus), ello sin dejar de subrayar en ocasiones una deficiente técnica legislativa de esta práctica. Pero la cuestión que aquí se plantea es distinta, porque el autor de la norma ya no son las Cortes Generales sino el Gobierno, a través de un decreto-ley.
En efecto, la diferencia reside en la dificultad de justificar el requisito formal del decreto- ley relativo a la extraordinaria y urgente necesidad. Y es aquí, donde con razón tres magistrados formulan un voto particular en el que de forma contundente argumentan las razones por las que dicho requisito no se cumple. A través de su disenso, afirman que «[…] el poder ejecutivo no puede convertirse en colegislador en pie de igualdad con los representantes democráticamente elegidos por el pueblo»; seguidamente sostienen que es necesario preservar la posición constitucional de las Cortes Generales, puesto que «[…] el uso notoriamente desmedido, fraudulento o abusivo de la figura del decreto-ley comporta un grave desequilibrio de la arquitectura constitucional»; además añaden que el decreto-ley no responde a una situación de necesidad, puesto que no solo no se justifica que sea urgente, en el sentido de que no pueda abordarse a través del trámite legislativo ordinario, sino que tampoco que sea extraordinario, es decir, «[…] fuera de lo común, anómalo o difícil de prever». Asimismo, argumentan que esta disposición «[…] viene a otorgar carta de naturaleza al uso del decreto-ley como instrumento habitual y ordinario para impulsar una genérica agenda reformadora del Gobierno que, conectada con la recesión económica iniciada en 2008, pretende otorgar cobertura a la aprobación de tan amplio, disperso e inconexo conjunto de disposiciones». Y esta forma de proceder del Gobierno y la permisividad mostrada por el Tribunal Constitucional conduce a una funesta consecuencia: «[…] la relegación del poder legislativo a un papel pasivo, secundario y disminuido, en detrimento del principio representativo».
Ciertamente, el voto particular no es jurisprudencia. Pero las razones que se arguyen habrían de serlo pronto si todavía se aspira que el Tribunal Constitucional se tome en serio la Constitución como norma.
Revista del Consejo General de la Abogacía "ABOGADOS" Nº94. MARC CARILLO
Catedrático de Derecho Comnstitucional de la Universidad Pompeu Fabra
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